Advies Bpf komt adviseur duur te staan

Publicatiedatum 22 februari 2021

Advisering over een verplichte aansluiting bij een Bpf is niet eenvoudig en zorgvuldigheid is vereist. Een recente uitspraak van de Rechtbank Rotterdam bewijst dit weer eens. Een producent van soesjes, eclairs en macarons is door haar adviseur niet duidelijk genoeg gewezen op het risico van verplichte aansluiting bij Bpf Zoetwaren. De werkgever heeft een goedkopere regeling afgesloten die niet gelijkwaardig is aan de Bpf?regeling.

Bpf-onderzoek in het kader van de Wft

Het adviseren over het opzetten of verlengen van een pensioenregeling is een dienst die onder de Wft (Wet op het financieel toezicht) valt. Een verplicht onderdeel van het Wft-adviestraject is een onderzoek naar de mogelijke toepasselijkheid van een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds (Bpf).

Uit de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam blijkt dat de betreffende adviseur onvoldoende onderzoek heeft gedaan. Op verschillende punten is de adviseur door de rechtbank op de vingers getikt.

• Tijdens een telefoontje met het fonds werd aan de adviseur bevestigd dat er geen verplichte aansluiting gold. De adviseur had er niet van uit kunnen gaan dat deze medewerker van het Bpf een gezaghebbende functie bekleedde en hier dus een uitspraak over kon doen.
• In de verplichtstelling stond dat deze van toepassing is op fabrieksmatige verwerkers van ‘(…) banket, (…) ongeacht het soort’. Daaruit had de adviseur kunnen afleiden dat de telefonische bevestiging onvoldoende zekerheid bood.
• Ten slotte heeft de adviseur de werkgever in een zeer uitgebreid rapport gewezen op de mogelijkheid om verder onderzoek te doen. In de management summary werd echter benoemd dat er geen verplichtstelling gold. De rechtbank neemt het de adviseur kwalijk dat er niet actief is geadviseerd. De adviseur kon immers niet van de werkgever verwachten dat zij voldoende kennis zou bezitten om de inschatting te kunnen maken of verder onderzoek nodig is en welke risico’s hieraan zijn verbonden.

Aansprakelijk voor mogelijke schade

Onder de streep hebben de werknemers minder pensioen opgebouwd dan wanneer ze bij Bpf Zoetwaren waren aangemeld. Voor de huidige werknemers heeft de werkgever een regeling kunnen treffen met Bpf Zoetwaren en het personeel. Het risico op schade bij huidige werknemers is daarmee zo goed als afgedicht. Wel bestaat een risico ten aanzien van de oud?werknemers die te weinig pensioenopbouw hebben ontvangen. Zij (en hun nabestaanden) kunnen (1) de werkgever aansprakelijk stellen voor geleden schade of (2) bij het Bpf Zoetwaren alsnog de pensioenaanspraak opeisen (volgens het principe ‘geen premie, wel recht’). Het Bpf Zoetwaren kan deze claim vervolgens in rekening brengen bij de werkgever. Omdat tot nu toe nog geen oud-werknemers een claim hebben ingediend bij de werkgever of Bpf Zoetwaren, overweegt de rechtbank dat er met name sprake lijkt te zijn van eventuele toekomstige schade. Gelet hierop zijn de mogelijkheden beperkt om in een schadestaatprocedure de omvang van de (eventuele) schade vast te stellen. In dat verband geeft de rechtbank in overweging dat partijen de voorkeur kunnen geven aan het treffen van een schikking.

Lessen voor de toekomst

Adviseurs kunnen niet te licht denken over het Bpf-onderzoek in een Wft-traject. Overigens schuilt dit risico bij ieder Bpf-onderzoek, niet alleen wanneer deze in het kader van een Wft?traject wordt uitgevoerd. Wanneer een advocaat hierover adviseert, loopt deze hetzelfde risico. Ten slotte moet een adviseur zich bewust zijn over de beperkte kennis die een werkgever heeft ter zake dit onderwerp en de risico’s die hiermee gepaard gaan. De adviseur kan dus niet de keuze om verder onderzoek te doen aan de werkgever laten en daarmee zich ontdoen van enige aansprakelijkheid.

‍