Kantonrechter wijst beroep op eenzijdig wijzigingsbeding werkgever af

Publicatiedatum 9 februari 2023

Een schriftelijk wijzigingsbeding in de arbeids- en/of pensioenovereenkomst biedt de werkgever in het algemeen de mogelijkheid een pensioenovereenkomst eenzijdig te wijzigen als er sprake is van een zwaarwichtig belang. Op 13 januari 2023 heeft de kantonrechter Rotterdam in dat kader een opvallende uitspraak gedaan en heeft geoordeeld dat het de werkgever ondanks (bijna) een verdubbeling aan lasten aan zwaarwichtig belang ontbreekt.

De casus

De werkgever is met een groep werknemers – allen geboren in of voor 1958 - een middelloonregeling overeengekomen, die is ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij. Partijen zijn het erover eens dat er in beginsel een beroep gedaan kan worden op het eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW , aangezien het beding is opgenomen in het pensioenreglement.

De uitvoeringsovereenkomst ter zake de bij de verzekeringsmaatschappij ondergebrachte pensioenregeling loopt af en de werkgever wijzigt de pensioenovereenkomst eenzijdig naar een beschikbare premieregeling. De werkgever is van mening dat het belang van de werknemers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken en voert hiervoor de volgende verdediging aan:

• het aangaan van een middelloonregeling bij de betreffende verzekeringsmaatschappij is niet mogelijk. Deze is namelijk van mening dat een middelloonregeling voor een beperkte groep werknemers geboren in of voor 1959 leeftijdsonderscheid oplevert;
• de voortzetting van de middelloonregeling gaat gepaard met een lastenstijging van 90%;
• de uitvoeringsovereenkomst inzake de middelloonregeling loopt af en met een beschikbare premieregeling wordt geanticipeerd op de naderende Wtp.

Een werkneemster maakt bezwaar tegen de eenzijdige wijziging. Zij stelt hierbij onder andere dat er een kans bestaat dat de beschikbare premieregeling tot een lager pensioen leidt dan de middelloonregeling.

Uitspraak kantonrechter en gevolgen

De kantonrechter overweegt het volgende:

• de pensioenregeling bij de verzekeringsmaatschappij had kunnen worden voortgezet. Een pensioenregeling voor een groepje werknemers, die aansluit bij de specifieke behoeften en wensen liggende in het binnenkort bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, levert geen leeftijdsdiscriminatie op;
• de Wtp is nog niet in werking getreden;
• er is onvoldoende onderbouwd waarom het aangaan van de middelloonregeling voor alleen eiseres kostentechnisch niet gevergd kan worden;
• het belang van eiseres is gelegen in zekerheid ten opzichte van onzekerheid. De werkgever heeft onvoldoende aangetoond dat eiseres er niet of nauwelijks op achteruitgaat;
• de werkgever heeft eiseres op geen enkele wijze gecompenseerd voor de onzekerheid en risico’s.

De kantonrechter concludeert dat de werkgever geen zwaarwichtig belang had de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen. Dit heeft tot gevolg dat de werkgever de middelloonregeling zal moeten handhaven voor de werkneemster in kwestie, ondanks een bijna lastenverdubbeling voor de werkgever.

Belangrijk is op te merken dat de werkgever goed beschouwd op procedurele gronden bot vangt. De kantonrechter schuift het adviesrapport van de pensioenadviseur opzij, aangezien de onafhankelijkheid in het geding is en de werkgever niet om een onafhankelijke deskundige heeft verzocht. De kantonrechter acht zichzelf niet deskundig genoeg voor een vergelijkend onderzoek tussen de pensioenregelingen, waardoor de pensioenregelingen niet inhoudelijk worden beoordeeld. Opvallend is dan ook het oordeel van de kantonrechter dat van compensatie geen sprake is. Er kan wel degelijk sprake zijn van compensatie in de nieuwe pensioenregeling, maar dit is niet beoordeeld door de kantonrechter.

Eenzijdige wijziging: van middelloon naar beschikbare premieregeling

Een schriftelijk wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW biedt de werkgever de mogelijkheid een pensioenovereenkomst eenzijdig te wijzigen. Uit het Fair Play arrest volgt dat de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang moet hebben – in verhouding tot het belang van de werknemer – dat het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Er dient dus een belangenafweging plaats te vinden.

De uitspraak van de kantonrechter benadrukt het belang van een (ook rekenkundig) goed vormgegeven wijzigingstraject, vanwege de beoordeling of de werkgever een zwaarwichtig belang heeft. Het belang van de werknemer bij wijziging van een middelloonregeling naar beschikbare premieregeling – gelegen in zekerheid versus onzekerheid – weegt zwaar. Wil de werkgever een zwaarwichtig belang kunnen aantonen, dan is het onvoldoende te wijzen op de lastenstijging voor de werkgever. Ook zal moeten worden aangetoond dat van achteruitgang niet of nauwelijks sprake is en dat de werknemer in voldoende mate is gecompenseerd voor de onzekerheid en risico’s van de wijziging.

De kern van het verhaal: neem de risicotransitie in acht

Hoe kan een werkgever een (eenzijdige) wijziging van middelloonregeling naar beschikbare premieregeling vormgeven? De sleutel is het in aanmerking nemen van de risicotransitie. Dit geschiedt door middel van het doorlopen van de volgende stappen.

Stap 1: Vaststellen premiestaffel

Om een beroep op een eenzijdig wijzigingsbeding te laten slagen is niet per definitie vereist dat alle werknemers onder de nieuwe pensioenregeling in alle gevallen beter af zijn. Van belang is een premiestaffel te definiëren die voor de meerderheid van de werknemers tot dezelfde of betere pensioenuitkeringen leidt, zowel in een verwacht als in een pessimistisch scenario. Is de deelnemer in het pessimistische scenario nauwelijks slechter af, dan is de werknemer reeds in bepaalde mate voor de risicotransitie gecompenseerd. Hierbij kan ook aandacht worden besteed aan het potentieel in de beschikbare premieregeling in een optimistisch scenario. Omdat het van goed werkgeverschap getuigt en waarheid is dat werknemers van nature risico-avers zijn als het gaat om pensioenbeleggingen, is het van belang het pessimistische scenario zwaarder te laten meewegen dan het optimistische scenario.

Uiteraard moet ook aandacht worden besteed aan de overige dekkingen in de pensioenregeling, zoals het partnerpensioen en de premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid.

Stap 2: Vaststellen additionele compensatie

Het kan relevant zijn additionele compensatie te verstrekken aan werknemers die onder de nieuwe pensioenregeling niet beter af zijn in het pessimistische en/of het verwachte scenario. Deze compensatie kan ook zien op specifieke elementen van de pensioenregeling die bijvoorbeeld door wijziging van de pensioenregeling komen te vervallen.

Het spreekt voor zich dat beide stappen kwantitatief en kwalitatief goed onderbouwd moeten zijn, voor het totaal van de regeling en op individueel niveau. Volledigheid en simpelheid is daarbij van belang, ook vanwege het feit dat de rechter zich dan moeilijker kan verschuilen achter vermeende partijdigheid van de betrokken pensioenspecialist.

Tot slot

Volledigheidshalve merken we op dat verkregen instemming van de ondernemingsraad in lagere rechtspraak veelal een rol speelt bij de belangenafweging. Instemming van de ondernemingsraad is echter noch een verplichting in het geval van een eenzijdige wijziging, noch een garantie voor succes op het slagen van het beroep daarop. In de onderhavige uitspraak van de kantonrechter komt de eventuele rol of betrokkenheid van de ondernemingsraad overigens niet aan de orde.

‍